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Professione Investitore - Il giudice tutelare fra l'art 372 cc e MiFID 2

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Professione Investitore - Il giudice tutelare fra l'art 372 cc e MiFID 2

IL GIUDICE TUTELARE FRA L’ART 372 CC E MiFID 2

L’Art. 372 c.c. (Investimento di capitali) recita:

I capitali del minore devono, previa autorizzazione del giudice tutelare, essere dal tutore investiti:

1) in titoli dello Stato o garantiti dallo Stato;
2) nell'acquisto di beni immobili posti nel Regno;
3) in mutui garantiti da idonea ipoteca sopra beni posti nel Regno, o in obbligazioni emesse da pubblici istituti autorizzati a esercitare il credito fondiario;
4) in depositi fruttiferi presso le casse postali o presso altre casse di risparmio o monti di credito su pegno. Il giudice, sentito il tutore e il protutore, può autorizzare il deposito presso altri istituti di credito, ovvero, per motivi particolari, un investimento diverso da quelli sopra indicati.

La Direttiva MiFID

La direttiva 2004/39/CE include la “consulenza in materia di investimenti”  tra i servizi (e le attività) di investimento. Tale servizio viene definito come “la prestazione di raccomandazioni personalizzate ad un cliente, dietro sua richiesta o per iniziativa dell’impresa di investimento, riguardo ad una o più operazioni relative a strumenti finanziari”.

L’art. 52 della direttiva chiarisce che una “raccomandazione personalizzata è una raccomandazione che viene fatta ad una persona nella sua qualità di investitore…..Tale raccomandazione deve essere presentata come adatta per tale persona o deve essere basata sulla considerazione delle caratteristiche di tale persona.”

L’oggetto diretto della raccomandazione personalizzata viene individuato dalla disciplina comunitaria nel comprare, vendere, sottoscrivere, scambiare, detenere un determinato strumento finanziario.

Il servizio di consulenza in materia di investimenti  e di gestione del portafoglio costituiscono i servizi di investimento più complessi e a più alto valore aggiunto per il cliente tra quelli che possono essere resi da un intermediario. Per questo vi è una tutela molto forte del cliente che si avvale di questi servizi.

Nella prestazione di questi servizi l’intermediario ha l’obbligo di valutare se il prodotto oggetto della raccomandazione personalizzata risulta adeguato rispetto al profilo del cliente, in termini di conoscenze ed esperienze in materia di investimenti, al tipo specifico di prodotto o servizio ed alla nostra situazione finanziaria ed obiettivi di investimento. Tali informazioni sono rilevate dall’intermediario attraverso il “questionario MiFID”.

La valutazione di adeguatezza corrisponde alla forma di tutela più elevata per il risparmiatore e rappresenta un impegno gravoso per l’intermediario che ha l’onere e la responsabilità di suggerire solo operazioni adeguate.

Il caso

Il caso è quello di un minore sottoposto a tutela che ha necessità di investire la liquidità disponibile.

Al giudice è stata presentata un’istanza motivata chiedendo di utilizzare prodotti di risparmio gestito adeguati al profilo MiFID più prudente disponibile che corrisponde all’obiettivo di “preservare il valore del capitale investito mediante investimenti a basso rischio”.

Il giudice ha respinto l’istanza definendola non adeguata.

Non adeguata a cosa?

Nell’incontro successivo il giudice ha ribadito di concedere l’autorizzazione per quanto disposto nell’art. 372 del codice civile e preferibilmente per investimenti in titoli di Stato suggerendo verbalmente di ripresentare una richiesta dove:

  • un terzo della somma dovrebbe essere investita in un BTP decennale, al fine di garantire un rendimento al minore, cosa non possibile con i titoli governativi di breve durata che ad oggi presentano rendimenti negativi;
  • un terzo dovrebbe essere investita in un BUND decennale al fine di garantire la solidità patrimoniale;
  • un terzo in risparmio gestito per completare la diversificazione.

Verbalmente sono state manifestate alcune obiezioni e presentate alcune criticità rispetto alle operazioni suggerite:

1.       relativamente al rischio di concentrazione ed alla diversificazione non proprio efficiente, il giudice rispondeva:  “vuoi mai che fallisca l’Italia?”

2.       relativamente al rischio di mercato, il giudice rispondeva: “tanto li tiene fino a scadenza; andrebbe bene anche un titolo di stato a 15 anni vista l’età del minore”

3.       relativamente alla possibilità che gli strumenti suggeriti dessero luogo ad una situazione di inadeguatezza per rischio mercato rispetto al profilo del minore, il giudice rispondeva: “ho altri casi di tutela e nessuna banca mi ha mai parlato di inadeguatezza; io rispetto ciò che dice il codice civile”.

Peccato che il consulente, oltre al codice civile, debba  attenersi anche alla direttiva MiFID e debba assistere il cliente anche nel durante e quindi:

  • rispondere alle sue esigenze che potrebbero manifestarsi anche prima della naturale scadenza dei titoli in portafoglio;
  • gestire gli aspetti emotivi legati all’avere BTP in portafoglio, scatenati da tempeste come quella di novembre 2011 sull’Italia.

La ratio dell’art. 372 del cc è sicuramente quello di preservare il capitale di chi è soggetto a tutela, tuttavia nel lontano 1942 quando fu emanato il codice civile, non si aveva a che fare con la globalizzazione finanziaria e la circolazione dei capitali del mondo moderno.

Citando la parola “Regno” dire che risulti oggi anacronistico penso sia fuor di dubbio. Tanto più che entra direttamente in contrasto con la MiFID.

Ora, si consideri che il portafoglio è unico e va rispettato il profilo finanziario del cliente.

Con l’entrata in vigore di MiFID 2, Fondi e Sicav sono strumenti di sola consulenza per cui, non essendo più consentito la discesa di regime per tali prodotti, l’intero portafoglio suggerito risulta inadeguato a causa dei titoli di stato con durata decennale “Non Adeguati per Rischio Mercato” .

Per cui l’investitore, il giudice in questo caso, ora ha due possibilità:

  • assumersi la responsabilità di adattare il profilo al rischio mercato degli strumenti suggeriti. Scelta che va in contrasto con la tutela dell’investitore (tra l’altro minore) prevista dalla MiFid. Gli innumerevoli casi di risparmio tradito lo dimostrano.
  • utilizzare prodotti che siano adeguati al profilo del cliente.

Dal punto di vista etico e professionale l’utilizzo del risparmio gestito permetterebbe di costruire un portafoglio adatto per caratteristiche alle esigenze ed agli obiettivi del minore di “preservare il valore del capitale investito mediante investimenti a basso rischio” gestendo i rischi di credito e di mercato, con una diversificazione efficiente e nel rispetto di quanto riportato al comma 4 dell’art. 372 c.c. che consente al giudice, “per motivi particolari, un investimento diverso da quelli sopra indicati”.

Cosa deciderà il giudice?

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Massimo Milani (www.milani-privatebanker.it) è private banker in Banca Fideuram dal 2000: www.milani-privatebanker.it

Consulente certificato Efpa, “Master in Financial Advising” presso l’Università di Siena, Financial Upgrade Education presso Imperial College London.

Si occupa di pianificazione finanziaria, previdenziale ed assicurativa, wealth management, efficienza dei portafogli di investimento.

Le analisi qui pubblicate sono rivolte esclusivamente a investitori istituzionali e operatori qualificati, così come definiti nell'art. 31 del Regolamento Consob n° 11.522 del 1° luglio 1998 e successive modifiche ed integrazioni. Il commento qui pubblicato non implica responsabilità alcuna per i soggetti coinvolti e per Citywire Financial Publishers Ltd., che non svolge alcuna attività di trading e pubblica tali indicazioni a scopo puramente informativo.

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