MiFID II: attenzione ai trasferimenti di attivi con funzione di garanzia - Citywire

Citywire - Per Investitori Professionali

Registrati gratuitamente per ricevere le nostre email con le ultime notizie, le analisi e i commenti da Citywire Italia. Per registrarsi basta un minuto.

MiFID II: attenzione ai trasferimenti di attivi con funzione di garanzia

MiFID II: attenzione ai trasferimenti di attivi con funzione di garanzia

A cura dell’avvocato Andrea Calvi, partner dello Studio Gattai, Minoli, Agostinelli & Partners

“Gli attivi sono miei e li rivoglio!” Nessuno metterebbe in dubbio questa esclamazione se pronunciata da un investitore al dettaglio di fronte al commissario liquidatore di una SIM o di una banca decotta. Infatti, è risaputo che il patrimonio dell’investitore è separato da quello dell’intermediario e non rientra nella massa fallimentare. Ma è sempre così? Non proprio. Innanzitutto, per legge il denaro depositato presso una banca in Italia è di proprietà della banca stessa. Il cliente vanta solo un diritto alla restituzione della somma depositata secondo la capienza della massa fallimentare, fatte salve le tutele per i risparmiatori previste dall’ordinamento. Inoltre, il cliente può - o meglio, poteva, come diremo tra poco - trasferire la proprietà dei titoli all’intermediario per garantire obblighi suoi o, entro certi limiti, di altri clienti o della stessa banca o SIM.

 

La garanzia con trasferimento del titolo di proprietà esiste da tempi antichi e in Italia è prevista espressamente dal codice civile: si chiama pegno irregolare. Chissà che il legislatore nazionale non si sia rivelato profetico nel definire “irregolare” la garanzia con la quale il debitore o il terzo garante si spoglia di propri beni, visto che il legislatore comunitario ha trasformato “irregolarità” in “illiceità”, vietando in sede MiFID II i “contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà con clienti al dettaglio” (transfer title collateral arrangements o TTCA). Il legislatore comunitario ha scritto enfaticamente che la protezione del denaro e degli strumenti finanziari del cliente rappresenta uno strumento fondamentale per la sua tutela e tale protezione verrebbe meno se la proprietà dei suoi attivi venisse trasferita all’intermediario, creando un’incertezza insostenibile nello svolgimento dei servizi di investimento.

Quindi i TTCA con gli investitori retail sono vietati e, se conclusi, nulli. Il divieto assoluto in discussione - recepito in Italia all’art. 23, comma 4-bis, TUF - non è però immune da incertezze. Andiamo per ordine.  Banca d’Italia già regola severamente la costituzione di pegno irregolare da parte di investitori al dettaglio a garanzia di obbligazioni non proprie ma della banca o della SIM, nonché di terzi. L’abuso di tale strumento, che permetterebbe all’intermediario di riutilizzare i beni per ragioni estranee al cliente che se ne spoglia, costituisce una violazione della separazione patrimoniale, punita anche penalmente.

Maggiore libertà era invece prevista nei casi in cui il cliente costituiva un TTCA per garantire una propria obbligazione, un proprio debito. Lo strumento può risultare molto efficace, per es., nel trading online. Si pensi al caso in cui l’investitore sia finanziato dall’intermediario per acquistare dei titoli che trasferisce poi in proprietà all’intermediario stesso a garanzia del rimborso del finanziamento. Ancora, l’investitore può “valorizzare” i titoli giacenti prestandoli all’impresa di investimento contro una garanzia in denaro e una securities lending fee. All’opposto, il cliente potrebbe aver bisogno di strumenti finanziari per coprire una short sale e, in tale ipotesi, li prenderebbe in prestito dalla banca in cambio della costituzione di un pegno irregolare di denaro. In quest’ultimo caso, sembra indubitabile che si tratti di un TTCA, eppure la banca era già proprietaria del denaro depositato presso di sé. L’essere ora proprietaria a titolo di garanzia e non più di deposito non cambia il profilo di rischio: se la banca fallisse, l’investitore vanterebbe comunque un diritto di credito nei limiti della massa fallimentare disponibile e non un diritto di restituzione dell’intera somma depositata. Il divieto del TTCA non sembra allora particolarmente utile in questa situazione.

E cosa dire invece dei casi precedenti nei quali il cliente non costituisce una garanzia, ma la riceve a fronte del suo prestito titoli a favore dell’intermediario? L’operazione risulta formalmente lecita, nonostante quel cliente si sia spogliato della proprietà dei titoli prestati. In cosa si differenzia questa operazione da quella in cui l’investitore costituisce un TTCA su titoli a garanzia di un finanziamento ricevuto per lo svolgimento di attività di investimento?

Chissà? Forse in un prossimo futuro vedremo crescere il numero di clienti professionali su richiesta, sussistendone i requisiti ovviamente. Questi godono di maggiore libertà nella propria operatività in strumenti finanziari, ivi inclusa la facoltà di stipulare TTCA, ove utili, pur con le cautele informative e procedurali stabilite a loro tutela dalla stessa normativa che ne ha introdotto il divieto per i clienti al dettaglio.

 

Andrea Calvi si dedica principalmente alla regolamentazione finanziaria, assistendo i clienti in materia di servizi di investimento e prodotti finanziari, compresi contratti derivati e di garanzia mobiliare; costituzione e governo societario di imprese di investimento e di società di gestione collettiva del risparmio; compensazione e regolamento di operazioni su strumenti finanziari; gestione accentrata di strumenti finanziari.

 

 

 

Scrivi un commento

Effettua il login o registrati per commentare. La registrazione è gratuita e richiede solo pochi minuti.